Il nuovo Codice dei contratti pubblici contempla la modifica soggettiva “additiva” del raggruppamento temporaneo di imprese? Commento alla sentenza del 4 ottobre 2024 n. 5211 del Tar Campania.
I fatti
Il Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI) è l’istituto mediante il quale un’impresa, che non dispone in misura sufficiente dei requisiti tecnici e/o economici necessari per partecipare ad una determinata gara d’appalto, si associa ad altre imprese per poterlo fare. Nel mese di dicembre 2023, il Comune di Sorrento indiceva una procedura negoziata senza bando per l’affidamento di lavori di importo inferiore alla soglia UE. Alla procedura partecipava (anche) un costituendo RTI, la cui impresa mandataria incorreva in una causa di esclusione automatica a seguito dell’apertura delle offerte. L’impresa mandante provvedeva, quindi, alla sostituzione della mandataria con un’altra società estranea al raggruppamento e, successivamente, la Stazione Appaltante, espletate le verifiche di legge, disponeva l’aggiudicazione nei confronti del RTI (per l’appunto modificato). Il provvedimento di aggiudicazione veniva però impugnato da un altro concorrente, che lo considerava illegittimo perché, tra l’altro:
i)disposto nei confronti di un raggruppamento «che ha operato una modifica cd. additiva non ammessa dalla legge e contraria agli orientamenti consolidati della giurisprudenza amministrativa (Adunanze plenarie n. 9 e 10 del 27 maggio 2021; n. 2 del 25 gennaio 2022)»;
ii)la modifica soggettiva del RTI aveva determinato anche una modifica oggettiva, cioè sostanziale, dell’offerta, poiché l’aggiudicazione era stata disposta nei confronti di «un soggetto totalmente estraneo alla procedura di gara», diverso rispetto a quello che, in concreto, aveva sottoscritto la domanda di partecipazione e l’offerta, assunto gli impegni preliminari alla partecipazione alla gara (come la garanzia), dichiarato di subappaltare parte delle lavorazioni.
La decisione del TAR Campania
Il Collegio ha rigettato il ricorso, in quanto ha ritenuto legittima la modifica soggettiva c.d. “additiva” del RTI operata in specie, alla luce di una lettura sistematica dell’art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023. La norma prevede che, laddove un’impresa raggruppata non sia in possesso di un requisito di ordine speciale o generale, il RTI «(…) può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata (…)».
Ebbene, secondo il Giudice, l’art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023, conferma ed amplia la disciplina di cui al precedente Codice dei contratti pubblici, in quanto:
–da un lato, laddove prevede la misura dell’“estromissione”, consente la modifica del RTI per “riduzione” (ossia solo con le “imprese rimanenti” nel raggruppamento), confermando così l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria nella vigenza dell’art. 48 del d.lgs. 50/2016;
–dall’altro, laddove introduce la misura della “sostituzione”, consente la modifica del RTI per “addizione” (ossia anche con imprese estranee al raggruppamento), superando così le restrizioni previste in tal senso dall’art. 48 del d.lgs. 50/2016.
La norma innova, dunque, l’istituto della modifica soggettiva del RTI e lo fa poiché, in ossequio a uno specifico criterio direttivo della legge delega n. 78/2022 e come si legge nella Relazione illustrativa al d.lgs. 36/2023, essa intende attuare la disposizione prevista (in tema di avvalimento) dall’art. 63, paragrafo 1, comma 2, Direttiva 2014/24/UE, alla luce dell’interpretazione che di essa ha fornito la Corte di Giustizia UE, Sezione IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20, per cui, laddove l’impresa ausiliaria abbia reso una dichiarazione non veritiera, si deve quanto meno consentire al concorrente di sostituirla con un soggetto terzo in possesso dei requisiti.
Peraltro, nel momento in cui si aderisce ad una lettura dell’art. 97 del d.lgs. 36/2023 favorevole alla modifica “additiva” del RTI, si deve accettare – ad avviso del TAR Campania – che il subentrante fornisca i documenti e le dichiarazioni in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte: ciò, tuttavia, non implica la violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 (in tema di soccorso istruttorio) e, pertanto, non comporta una (illegittima) modifica sostanziale “postuma” dell’offerta, «il cui contenuto oggettivo rimane inalterato».
Luca Guffanti, avvocato, managing partner SZA Studio Legale
Vittoria Donat-Cattin, avvocato, SZA Studio legale
