Con il parere pubblicato il 2 dicembre, il Consiglio di Stato si è espresso sullo schema del c.d. decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 36/2023 che il Consiglio dei Ministri ha approvato in esame preliminare lo scorso 21 ottobre.
In generale, molte le critiche mosse dal Consiglio di Stato – anche di ordine “sistematico” – nei confronti dello schema predisposto dall’Esecutivo senza il preventivo coinvolgimento del medesimo Consiglio di Stato (scelta, questa, che, stando al parere di Palazzo Spada, «non si sottrae a qualche profilo di criticità logico-giuridica»).
Non sono andate esenti da “contestazioni” neanche le proposte di modifica all’istituto del subappalto ex art. 119 del d.lgs. 36/2023 recate dall’art. 33 dello schema del c.d. “correttivo”, che riguardano principalmente i seguenti aspetti.
▪ È stato previsto l’obbligo di stipulare i contratti di subappalto, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese.
Disposizione, questa, che, ad avviso del Consiglio di Stato, dovrebbe essere riformulata, poiché il riferimento alle prestazioni “subappaltabili”, anziché a quelle che l’operatore economico intende subappaltare in concreto, è «fuorviante»: infatti, è solo rispetto a queste ultime – si legge nel parere – che «appare coerente la previsione di una percentuale da riservare a PMI, non potendosi certo comprimere la libertà di iniziativa economica e di organizzazione imprenditoriale dell’operatore economico che intenda eseguire integralmente in proprio le prestazioni».
Altro profilo di criticità atterrebbe poi alla mancata previsione della facoltà della stazione appaltante – contemplata, invece, nella Relazione illustrativa – di far comunque salvi i casi in cui l’applicazione della soglia del 20% non sia possibile «per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento». Al contrario, lo schema del “correttivo” consente agli operatori economici di «indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni subappaltabili alle piccole e medie imprese» per le medesime ragioni anzidette, con la conseguenza – rilevata dal Consiglio di Stato – che «la deroga è affidata all’appaltatore (anziché alla stazione appaltante) in sede di presentazione dell’offerta».
▪ Si prescrive l’introduzione delle clausole di revisione dei prezzi anche nei contratti di subappalto (e nei subcontratti), con lo scopo – come si legge nella Relazione illustrativa – di «evitare l’indebito arricchimento dell’appaltatore che si verificherebbe nel caso in cui la revisione prezzi sia incamerata dal medesimo, ma non applicata nei confronti del subappaltatore».
Sul punto, il Consiglio di Stato non ha mosso alcun rilievo.
▪ I certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto eseguite dal subappaltatore potranno essere utilizzati solo da quest’ultimo (per ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione).
Il Consiglio di Stato, al di là della proposta di un diverso drafting, condivide nel merito la proposta di modifica e la ratio ad essa sottesa, volta – stando alla Relazione illustrativa – a «porre rimedio alle (…) criticità inerenti al sistema di qualificazione degli operatori economici» segnalate dagli stakeholders in sede di consultazione pubblica. Invero, la norma, per come attualmente formulata, «consente all’affidatario di utilizzare, per l’ottenimento della propria qualificazione, lavori non effettuati direttamente, ma realizzati dai propri subappaltatori»: tuttavia, ciò «non solo apparrebbe in contrasto con la necessità di perseguire l’ottima allocazione delle risorse pubbliche, ma comporterebbe altresì il rischio di mantenere sul mercato operatori economici con qualifiche fittizie».
Peraltro, si rileva che la modifica sembra muovere nella direzione tracciata “a monte” dalla legge delega n. 78/2022, che pone, tra i criteri direttivi, proprio quello della «revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori, valorizzando criteri di verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, dell’adeguatezza dell’attrezzatura tecnica e dell’organico, delle attività effettivamente eseguite e del rispetto della legalità».
Luca Guffanti, Managing Partner di SZA Studio legale
Vittoria Donat Cattin, avvocato di SZA Studio legale
