L’annunciato progetto di riforma del diritto del lavoro ha rinnovato le preoccupazioni di chi ritiene che una modifica dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori renderebbe più facile il licenziamento di lavoratori sgraditi, e cioè, tipicamente, rappresentanti sindacali o dipendenti che abbiano promosso contenziosi giudiziali.
A scanso di equivoci è giusto innanzitutto ricordare che nel nostro ordinamento il licenziamento discriminatorio, e cioè determinato da ragioni politiche, religiose, o sindacali, o attuato per mera ritorsione è comunque affetto da nullità insanabile (Art. 15 St. Lav.), e nessun progetto di riforma fra quelli oggi allo studio intende mutare il tipo di tutela contro questi licenziamenti, che resta quella della reintegrazione nel posto di lavoro anche nelle imprese di dimensioni più ridotte.
E’ tuttavia legittimo porre il problema della tutela del lavoro subordinato in quelle ipotesi in cui la natura discriminatoria del recesso non sia palese. E’ noto infatti che, con l’eccezione di isolati casi di scuola, quasi nessuna lettera di licenziamento contiene elementi discriminatori espliciti, ma può essere realizzata mediante la dissimulazione delle motivazioni vietate e la simulazione di un «normale» licenziamento per ragioni economiche (il cosiddetto giustificato motivo «oggettivo»).
In tale ipotesi, l’eventuale mitigazione del sistema sanzionatorio di cui all’Art. 18 St. Lav. (che potrebbe prevedere, per un licenziamento ingiustificato ma non discriminatorio, non più l’obbligatoria reintegrazione nel posto di lavoro ma solo una indennità economica) danneggerebbe il dipendente espulso dal punto di vista del regime probatorio nell’eventuale contenzioso.
Se infatti spetta al datore di lavoro dimostrare la sussistenza di un giustificato motivo di licenziamento (Art. 5, L. 604/’66), è in linea generale onere del dipendente licenziato provare la sussistenza della motivazione discriminatoria (che anche gli garantirebbe comunque la reintegrazione nel posto di lavoro).
In buona sostanza, si dice, con l’introduzione di un regime sanzionatorio differenziato a seconda delle tipologie di licenziamento, una motivazione discriminatoria «mascherata» da ragione economica potrebbe privare il dipendente licenziato del regime probatorio più favorevole, ponendo a suo carico un onere probatorio particolarmente difficile.
Ma davvero il licenziamento discriminatorio nel nostro ordinamento è totalmente sprovvisto di tutela processuale sotto il profilo della ripartizione degli oneri probatori?
In realtà un correttivo in tal senso è contenuto nella normativa anti-discriminatoria introdotta in Italia in applicazione della direttiva 2000/78/CE (i Decreti Legislativi nn. 215 e 216 del 2003, oggi trasfusa nel D. Lgs. n. 150 del 2011), applicabile anche ai licenziamenti, che, nel prevedere una speciale tutela processuale, interviene sul bilanciamento degli oneri probatori, stabilendo che «quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione».
Va sottolineato che tale tipo di tutela è stato raramente invocata nelle aule giudiziarie italiane. Tuttavia la scarsa applicazione di tale norma è principalmente dovuta all’inutilità pratica di sostenere in giudizio la natura discriminatoria del recesso. Se infatti ogni licenziamento non sorretto da giusta causa o giustificato motivo deve (almeno nelle imprese che superano il numero di dipendenti fissato dalla legge) essere obbligatoriamente sanzionato con la reintegrazione, le eventuali ragioni discriminatorie non aggiungono alcun beneficio al dipendente che impugna il licenziamento, e sono quindi di rado portate in giudizio.
Qualora invece fosse introdotta una tutela differenziata a seconda delle ragioni del recesso (reintegrazione in caso di discriminazione, mero risarcimento in caso di motivazione economica), è lecito prevedere che, come già accade in altri paesi, il tema della discriminazione giunga molto più spesso all’attenzione dei giudici. In tale situazione anche il punto cruciale della ripartizione degli oneri probatori troverebbe grande spazio nei tribunali.
Sarebbe quindi auspicabile fin d’ora che la riforma del sistema sanzionatorio dei licenziamenti intervenga anche sul delicato aspetto della prova della discriminazione, da un lato coordinando le azioni anti-discriminatorie con il processo del lavoro, dall’altro risolvendo alcune questioni, come ad esempio quali siano gli «elementi di fatto» che il ricorrente deve fornire per far presumere la discriminazione e spostare sul datore di lavoro l’onere della prova. E’ dubbio infatti se tali elementi debbano essere (come era richiesto dalla precedente versione della norma) «gravi, precisi e concordanti», come le presunzioni di cui all’art. 2729 Cod. Civ., oppure se siano sufficienti elementi oggettivi ma meno rigorosi, come potrebbe argomentarsi dal riferimento della legge a «dati di carattere statistico».
Proprio il possibile rilievo di dati meramente statistici induce un’ultima riflessione: a fronte del prevedibile aumento della casistica giudiziaria in tema di licenziamento discriminatorio è tempo che le imprese inizino a monitorare i dati relativi ad assunzioni, carriere e licenziamenti del personale, specie con riferimento a categorie potenzialmente soggette a discriminazione, se del caso predisponendo apposite procedure interne che consentano in un eventuale giudizio di fornire la (altrimenti impossibile) prova dell’insussistenza della discriminazione.
di Attilio Pavone
