Il decreto legislativo di riforma

Valerio Speziale – Professore straordinario di diritto del lavoro alla Facoltà di Economia dell’Università di Chieti

1. La nuova legge e la flessibilità del lavoro – Il decreto legislativo n. 368 del 2001 ha introdotto la nuova disciplina del lavoro a termine ed ha recepito la Direttiva europea 1999/70/Ce del 28 giugno 1999. A seguito dell’emanazione della fonte comunitaria, le parti sociali hanno aperto una trattativa finalizzata a definire un accordo che avrebbe dovuto successivamente essere tradotto in legge. Come è noto, dopo una lunga vicenda negoziale, l’esito del processo è stato quello della stipula di un contratto separato, sottoscritto dalla Confindustria (e da altre organizzazioni imprenditoriali) da un lato e da Cisl e Uil dall’altro, senza il consenso della Cgil (che si è opposta principalmente perché l’accordo escludeva la competenza della contrattazione collettiva nella determinazione delle causali nelle quali era possibile stipulare contratti a termine).
Il Governo italiano ha riprodotto integralmente nel decreto delegato il contenuto del contratto separato (con alcune modeste variazioni di non particolare rilievo). La nuova legge è stata accolta con commenti positivi dall’Esecutivo e da alcuni importanti attori del sistema di relazioni industriali, che hanno sottolineato come essa sia in grado di creare nuova occupazione (anche per i giovani) e di innalzare il tasso di attività, che è attualmente tra i più bassi dell’Unione Europea. La stessa Direttiva, d’altra parte, pone tra le sue finalità quella di introdurre forme flessibili di lavoro che incrementino la competitività delle imprese ed i livelli occupazionali (anche se la fonte europea si pone soprattutto l’obiettivo di tutelare i lavoratori contro “gli abusi” che nascono dalla successione di rapporti a scadenza fissa e di garantire il principio di non discriminazione tra contratti a tempo determinato ed indeterminato).
Non è questa la sede, ovviamente, per analizzare il problema del rapporto tra lavori flessibili ed incremento dei livelli occupazionali. Va detto che, dal punto di vista economico, non sono state rinvenute prove certe di un rapporto causa – effetto tra politiche di deregolazione del mercato del lavoro ed incremento delle opportunità occupazionali. La flessibilità può incidere sull’elasticità dell’occupazione rispetto alle variazioni del Pil (sulla capacità, cioè, di una più veloce crescita o diminuzione dei livelli quantitativi di lavoro in relazione all’aumento o alla riduzione del prodotto interno lordo) e può agevolare l’incontro tra domanda ed offerta per alcune categorie particolari di lavoratori (donne, giovani al primo impiego disoccupati di lunga durata) Essa, tuttavia, se non accompagnata dallo sviluppo economico (inteso come allargamento della base produttiva con l’ampliamento o la creazione di nuove imprese) non è di per sé in grado di aumentare l’occupazione (ed il tasso di attività secondo gli auspici del Governo). Da questo punto di vista, il ruolo secondario della flessibilità a fini occupazionali trova un riscontro significativo proprio nella situazione italiana. In base agli ultimi dati disponibili (luglio 2001), il tasso di disoccupazione nazionale si è attestato al 9,2%, con il 3,6% al Nord, il 7, 1% al Centro ed il 19% al Sud. In attesa di una eventuale regionalizzazione del diritto del lavoro (quale effetto della riforma dell’art. 117 della Costituzione), attualmente l’uniformità a livello nazionale nella disciplina legale dei rapporti di lavoro non potrebbe mai giustificare differenze così significative e diventa difficile poter affermare che le stesse norme non ostacolano la (quasi) piena occupazione al Nord mentre ne costituiscono la causa principale al Sud.
Il diritto del lavoro, inoltre, se non può trascurare le ragioni dell’economia, ha la finalità principale di tutelare valori non economici (l’equità, l’uguaglianza, la solidarietà, la salute, la dignità) che devono limitare le esigenze di efficienza e produttività delle imprese. Il che non vuol dire indifferenza del diritto del lavoro all’economia, ma soltanto necessità di trovare un punto di equilibrio tra protezione del lavoratore come persona (e non come mero fattore della produzione) e le necessità che scaturiscono dal processo produttivo.
Il lavoro a termine può costituire un utile esempio. La scienza economica non ha dimostrato che la generalizzazione del contratto a tempo determinato realizza una crescita dell’occupazione superiore a quella attuale (dove la regola è il rapporto di lavoro stabile ed il termine e l’eccezione). Tuttavia, anche se fosse possibile arrivare ad una simile conclusione, non necessariamente il giurista dovrebbe sostenere una riforma del sistema a favore del contratto a tempo determinato come forma normale dei rapporti di lavoro. Il contratto a termine (specie se di breve durata) sottopone il dipendente ad una condizione di continua precarietà, lo espone all’ansia di dover essere costantemente in attesa della proroga o del rinnovo del contratto, gli impedisce di programmare la propria vita dal punto di vista economico (per avere, ad es. un finanziamento) o personale (in relazione alla costituzione di un nucleo familiare) e condiziona anche suoi diritti fondamentali (ad es. quelli sindacali), quando il loro esercizio potrebbe esporlo a ritorsioni (come il mancato rinnovo del contratto). La scelta per la stabilità, dunque, risponde ad una logica non economica che il giurista deve considerare se non vuole rinunciare alla tutela di valori fondamentali (alcuni di natura costituzionale) che sono nel “codice genetico” del diritto del lavoro.
Tuttavia la protezione del lavoro non può operare contro l’economia. E, per tornare all’esempio dei contratti a termine, non vi è dubbio che la legge (o altre fonti) debbono consentire che il contratto a tempo determinato venga utilizzato quando vi siano esigenze temporanee delle imprese (e dei lavoratori), perché se ciò non fosse possibile gli effetti depressivi sull’occupazione di una normativa che non asseconda esigenze oggettive delle aziende sarebbero inevitabili (ed il diritto del lavoro finirebbe per perdere quella funzione promozionale dell’occupazione che è tra i suoi obiettivi fondamentali).

2. Gli orientamenti di politica del diritto della riforma – Il decreto legislativo introduce elementi importanti di novità non solo nel contenuto della materia, ma anche per aspetti che influenzano il “modello” di diritto del lavoro attualmente esistente. Prima della riforma la normativa si fondava su due capisaldi principali: a) la legge, che dettava una disciplina di tipo casistico, con esatta individuazione delle ipotesi in cui era possibile instaurare il rapporto; b) la devoluzione normativa alla contrattazione collettiva, alla quale era stato affidato il compito di integrare le fattispecie normative previste dalla legge. Attualmente entrambe le caratteristiche indicate sono state modificate.
L’indicazione analitica delle “causali” nelle quali era possibile stipulare il contratto è stata sostituita da una norma contenente una definizione di carattere generale (il termine può essere apposto a fronte di “ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive”), con una tecnica già utilizzata (ad es. dall’art. 2103, ultimo comma, del codice civile in relazione al trasferimento del lavoratore). La nuova formulazione, rispetto al precedente assetto dove vi erano disposizioni più dettagliate, consente un adeguamento più agevole della fattispecie legale (o contrattuale) alla varietà dei casi che si presentano nella realtà. Essa, tuttavia, è molto più indefinita e, pertanto, da un lato aumenta l’incertezza delle parti nel capire se la situazione concreta è tale da giustificare la stipula di un contratto a tempo determinato, dall’altro aumenta la discrezionalità del magistrato quando si contesti in sede giudiziaria la legittimità dell’apposizione del termine. Dunque maggiore indeterminatezza prima della stipula del contratto e sull’esito giudiziario della controversia (con tutto ciò che ne consegue in termini di incremento del contenzioso, minore certezza del diritto, mancanza di interpretazioni uniformi tra i vari giudici del lavoro, soluzione della controversia in base ad orientamenti e sensibilità personali del magistrato ecc.).
Il ruolo del sindacato viene inoltre fortemente ridimensionato. In passato, con la concreta possibilità di stabilire i casi in cui era possibile stipulare il contratto a termine, le organizzazioni sindacali codeterminavano (con gli imprenditori) il livello di flessibilità richiesto dal mercato (esprimendo, dunque, un certo equilibrio tra tutela del lavoro ed esigenze economiche delle imprese). Oggi, invece, al sindacato si chiede soltanto di imporre limiti quantitativi al ricorso al contratto a tempo determinato (senza incidere, dunque, sulla qualità nell’uso flessibile della forza lavoro), e la legge tra l’altro prevede tutta una serie di eccezioni dove anche la funzione di porre dei tetti all’uso del termine è completamente esclusa.
Non vi è dubbio che la nuova legge è ispirata ad una logica opposta alla flessibilità contrattata, in coerenza con una linea di politica del diritto, espressa recentemente nel Libro bianco del Governo, che sembra doversi estendere anche al lavoro interinale (dove si propone di abrogare la disposizione che affida alla contrattazione collettiva il compito di individuare causali per la stipula del contratto), e con la finalità di escludere il sindacato dalla gestione concertata del mercato del lavoro. L’impianto complessivo della nuova normativa si segnala per il ritorno a tecniche tradizionali fondate sulla norma inderogabile e sulla tutela individuale tipiche degli anni ’60 e ’70 e che erano state in parte superate nell’ultimo ventennio con il garantismo collettivo.
La tecnica legislativa utilizzata, dunque, oltre ad inserire elementi di maggiore incertezza nel sistema, è paradossalmente più rigida, perché esclude qualsiasi capacità regolativa delle parti sociali. La “marginalizzazione” del ruolo del sindacato, sembra, almeno in questo caso, espressione più di un’opzione ideologica (indebolire il ruolo delle organizzazioni sindacali) che manifestazione della volontà di introdurre una normativa che regoli in modo più flessibile il contratto a tempo determinato.

3. Le ragioni tecniche, produttive, organizzative e sostitutive e le esigenze temporanee del datore di lavoro – La nuova legge sul lavoro a termine ha un contenuto assai complesso, che richiederebbe un’analisi approfondita che non può essere svolta in questa sede. L’analisi si concentrerà quindi sulle condizioni che legittimano la stipula di un contratto a tempo determinato. Il decreto delegato consente l’instaurazione di rapporti a termine “a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”. Questa è l’ipotesi generale, alla quale vengono affiancate altre fattispecie, che, al contrario, disciplinano casi specifici. Inoltre vengono previsti una serie di divieti, in relazione a situazioni per le quali non è possibile stipulare il contratto a tempo determinato. Dunque la disciplina della materia va desunta in positivo dalle definizioni della legge ed in negativo dalle preclusioni previste dall’art. 3, con una tecnica che era stata già in precedenza utilizzata con il lavoro interinale.
Il legislatore, pur formulando una norma aperta di carattere generale, ha preferito mantenere alcune discipline speciali, riferite al trasporto aereo ed ai servizi aereoportuali (art. 2), all’assunzione diretta non superiore a tre giorni nel settore del turismo e dei pubblici esercizi (art. 10, comma 3), ai dirigenti (art. 10, comma 4), ed altre ipotesi. In questi casi sono state riprodotte norme già esistenti, con variazioni marginali o con adeguamenti alla nuova normativa e senza che comunque si modifichi la sostanza delle ipotesi in cui è consentita la stipulazione del contratto. La ragione del mantenimento di queste fattispecie particolari va probabilmente rinvenuta nella esigenza di eliminare qualsiasi dubbio interpretativo sulla possibile riconduzione o meno di questi casi alla definizione generale prevista dal comma 1 dell’articolo 1 del decreto delegato. Comunque è chiaro che, trattandosi di ipotesi tipizzate dal legislatore nelle quali è espressamente consentita l’apposizione del termine al contratto, non è necessario verificare se sussistano le condizioni previste dal primo comma dell’art. 1 (ed il contratto a tempo determinato è legittimo anche se, in teoria, le esigenze economico – organizzative ivi indicate dovessero mancare).
A parte i casi specifici prima indicati, la legge è chiara nello stabilire che l’apposizione del termine non è “libera”, ma “è consentita” soltanto a fronte di “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”. La Direttiva inoltre (che deve essere presa in considerazione ai fini di una corretta interpretazione della normativa italiana) conferma che i contratti a tempo indeterminato “sono e continueranno ad essere la forma comune dei rapporti fra datori di lavoro e lavoratori”. Dunque, sia  livello nazionale che europeo, l’assunzione senza scadenza finale è la regola che non richiede alcuna giustificazione, mentre il contratto a termine può essere stipulato in presenza di “condizioni oggettive” (in base alla Direttiva) o (per il decreto delegato) se vi sono “ragioni” di carattere economico in senso lato, connesse all’andamento della produzione, al tipo di organizzazione del lavoro e dell’attività produttiva, alle caratteristiche tecniche del processo e dei prodotti e così via. Le esigenze economiche ed organizzative che legittimano il tempo determinato devono ovviamente essere diverse da quelle che sono alla base di un contratto senza termine finale (perché altrimenti i due modelli contrattuali sarebbero “fungibili” e la legge non avrebbe detto che il contratto è termine “è consentito” solo se vi sono determinati requisiti). Se il confronto tra i due tipi contrattuali deve essere svolto sul piano economico, non vi è dubbio che il contratto a tempo indeterminato risponde ad esigenze di stabilità dell’occupazione (per necessità produttive che ab origine non hanno durata limitata nel tempo), mentre il tempo determinato è connesso a ragioni temporanee.
Dunque la coppia stabilità/temporaneità delle esigenze economiche dell’impresa è la chiave di volta per valutare la legittimità dell’apposizione del termine al contratto di lavoro. Il che, se consente di avere un criterio distintivo chiaro, non vuol dire aver risolto il problema, in quanto la temporaneità è un concetto di non facile definizione ed eminentemente relativo. L’esigenza temporanea, infatti, è strettamente correlata alle caratteristiche dell’organizzazione produttiva (che è una realtà molto articolata, strettamente connessa alle caratteristiche del processo produttivo e del prodotto, all’organizzazione del lavoro, al tipo di tecnologie utilizzate ecc.). Poiché, dunque, non è possibile ipostatizzare una struttura di produzione “tipo” (che può essere assai diversa in aziende differenti), non vi è dubbio che la nozione di esigenza temporanea è di per sé mutevole, e che ciò che può essere temporaneo in un impresa non lo è per un’altra, con necessità, quindi di operare una valutazione caso per caso.
Va detto, inoltre, che il decreto delegato non adotta una nozione restrittiva di temporaneità, in quanto non richiede che l’esigenza economica sia straordinaria, non occasionale, eccezionale, non ripetibile, riferita a particolari professionalità o a prestazioni saltuarie non ricorrenti nel ciclo produttivo e così via (limiti che invece erano presenti nella precedente normativa sul termine e, in parte, nella attuale disciplina sul lavoro interinale). Questo significa che l’esigenza temporanea deve essere valutata soltanto in relazione al suo nucleo essenziale (la sussistenza di un limite temporale nella causa giustificativa) e senza ulteriori connotazioni qualificative. Con l’ulteriore conseguenza che qualunque ragione tecnica, economica ed organizzativa di carattere temporaneo, anche se reiterabile nel tempo (si pensi alle “punte stagionali” o alla necessità di intensificare l’attività contabile per la presentazione del bilancio annuale di esercizio) legittimerà l’apposizione del termine, che sarà esclusa soltanto da esigenze di lavoro stabile, che presuppone invece che l’attività lavorativa richiesta sia sempre necessaria nel normale ciclo produttivo (e non esaurisca la sua funzione in un tempo limitato).
La continuità dell’esigenza, inoltre, oltre a variare da impresa ad impresa, non andrà confusa con l’intensità dell’utilizzazione del lavoratore (perché anche un’attività che veda forti oscillazioni nella produttività richiesta al dipendente potrebbe essere motivata dalla necessità di una prestazione continua). In relazione a quest’ultimo aspetto, la nozione di “normalità” del ciclo produttivo richiederà un’analisi particolare della situazione concreta. Non vi è dubbio, infatti, che nella produzione o scambio di beni e servizi l’alternanza di momenti di maggiore intensità lavorativa con altri di minor rilievo è in qualche misura normale e certamente, pur potendo configurare in sé un’esigenza temporanea, non sarà tale in connessione con l’ordinaria attività dell’impresa. Ad esempio, nell’ambito di un esercizio commerciale, la maggior clientela presente ogni sabato di ciascuna settimana, legittimerà un uso più intenso del normale organico e non l’assunzione di nuovo personale a termine, proprio perché si è in presenza di una situazione che, anche se temporalmente limitata ad un giorno della settimana, in realtà rappresenta una caratteristica fisiologica dell’organizzazione imprenditoriale che, per la sua ricorrenza e frequenza, esprime un’esigenza economica stabile dell’impresa. Al contrario, il notevole incremento dei clienti e delle vendite nel periodo natalizio rappresenterà un’esigenza temporanea (anche se ricorrente) che legittimerà l’assunzione di nuovo personale, perché, rispetto al normale ciclo produttivo valutato nel contesto di un anno, quel tipo di intensificazione del lavoro non rispecchia una costante “ordinaria” (e cioè sempre presente nell’attività dell’impresa) ma una situazione particolare che è temporalmente limitata e destinata ad esaurirsi.
Le conclusioni raggiunte dimostrano la grande incertezza del sistema, che si fonda su concetti non specificati (temporaneità opposta a stabilità/continuità) ed oltretutto variabili a seconda delle caratteristiche del contesto produttivo (anche se il criterio interpretativo qui suggerito dovrebbe consentire di definire con una certa esattezza le ipotesi in cui è possibile apporre il termine). Non vi è dubbio comunque che, rispetto alla normativa precedente, la situazione è più indefinita.  Il che ci riporta alle riflessioni in precedenza svolte sulla maggiore indeterminatezza del sistema, sul probabile incremento del contenzioso e sulla connessa discrezionalità attribuita al giudice (con tutte le conseguenze già descritte).
Un primo criterio per tentare di ridurre i dubbi interpretativi potrà essere quello di utilizzare la casistica già prevista dalla normativa precedente e dalla contrattazione collettiva, eliminando quei caratteri di straordinarietà, non occasionalità, eccezionalità, non ripetibilità (e così via) che oggi, come si è detto, non condizionano più l’apposizione del termine. Non vi è dubbio, dunque, che il contratto potrà essere stipulato nel caso di attività stagionali (anche se non ricomprese nel Dpr n. 1525 del 1963 e purché legate a fenomeni temporalmente limitati perché connessi alle stagioni climatiche), o di intensificazione temporanea dell’attività lavorativa in limitati periodi dell’anno (sempre nell’ambito, peraltro, dei limiti i precedenza descritti). Il termine sarà legittimamente apposto per la sostituzione di lavoratori assenti (anche senza diritto alla conservazione del posto di lavoro) o per l’esecuzione di un’opera o di un servizio definito o predeterminato nel tempo (anche se non connotati da straordinarietà ed occasionalità), per l’effettuazione di particolari spettacoli o programmi radiotelevisivi, o quando siano necessarie specifiche professionalità non presenti in azienda (e sempre che si tratti di fare fronte a lavori temporalmente definiti), o vi debbano essere eseguite attività lavorative anche ricorrenti ma non continuative (come nel caso dell’inventario di un magazzino, che è attività che si svolge per un breve periodo dell’anno, ma ogni anno”). Lo stesso potrà dirsi in tutte le ipotesi di commesse straordinarie, di progetti produttivi a termine e così via.
In attesa che la giurisprudenza fornisca delle linee guida di interpretazione della nuova normativa, i criteri indicati dovrebbero consentire ad imprenditori, sindacalisti ed operatori del diritto di avere un quadro di riferimento entro il quale valutare la legittimità o meno dell’apposizione del termine.